1、二、 危害行为的表现形式 危害行为有多种多样，刑法理论上根据危害行为的表现形式将众多的危害行为分为两种基本形式：作为与不作为。

2、 （一） 作为 1. 作为的概念 作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。

(资料图)

3、即“不当为而为之“。

4、在刑法中大多数犯罪以作为的方式构成，如抢劫罪、诈骗罪、贪污罪、逃脱罪、强奸罪。

5、作为是危害行为的基本形式，它自然具有危害行为的三个基本特征，此外，还具有以下特殊性：①作为的外在表现是人的身体的积极动作，如将一名妇女按倒，强行实施奸淫行为。

6、②作为通常由人的一系列积极举动组成，而不是仅指个别的动作。

7、例如扒窃行为，由靠近被害人，将手伸入被害人衣袋或提包，窃取钱物等动作组成。

8、③作为是违反刑法禁止规范的危害行为。

9、刑法规范由禁止规范和命令规范组成，作为即违反了刑法 的禁止性规范。

10、 2. 作为的实施方式 （1） 利用行为人自己的身体实施的作为。

11、这是作为最常见的实施方式。

12、身体活动既可以是四肢的活动，也可以是五官的活动，还可以是身体和其他部位的动作，例如以拳脚伤人，以口头诽谤、侮辱、诬告他人，以眼神示意教唆他人犯罪，都是以身体实施的行为。

13、 （2） 利用物质性工具实施的作为。

14、如利用刀、枪、毒药去杀人、伤人，利用伪造的证件诈骗他人钱财。

15、 （3）利用他人实施的作为。

16、这是指行为人利用无责任能力的人（包括未成年人、精神病人）实施的行为，如教唆不满14岁的人放火、强奸。

17、在这种情况下，无责任能力人的行为，实际上成为犯罪分子实施犯罪的工具。

18、 （4）利用动物实施的行为。

19、如利用患有狂犬病的狗、猫去伤害、杀害他人，利用毒蛇伤人、杀人。

20、 （5）利用自然力实施的作为。

21、如某甲将一智商低下的人骗到野外，明知电闪雷鸣会对人造成危害而故意让自然的雷击死，即是利用自然力实施的作为。

22、 （二）不作为 1.不作为的概念 不作为就是指行为人负有某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。

23、即“当为而不为”。

24、不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。

25、构成刑法中的不作为，必须具备下列条件。

26、 （1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是成立不作为的前提条件。

27、行为人负有的这种特定义务是法律上的义务，不只是普通的道德义务。

28、如果行为人没有这种特定义务，则不构成刑法中的不作为。

29、关于特定义务的根据或来源，通常认为有以下几种。

30、 ①法律明文规定的义务。

31、这里的法律是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总称，包括宪法、普通的法律（狭义）、行政法规、条例、规章等等。

32、但是需要注意的是，并不是法律规定的任何一种义务，都可以成为刑法中不作为的根据，只有其他法律所规定的义务，成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为的法律义务的根据。

33、例如，婚姻法规定的家庭成员之间有相互抚养的义务，但是夫妻两人吵架，如果女方欲去自杀，而男方并不阻止其自杀，结果女方自杀身亡时，并不能认为男方有阻止或抢救的刑法 上的义务。

34、因为刑法并未规定此种救助义务，所以对男方不能认定为成立刑法上的义务，从而追究其刑事责任。

35、（这个问题目前刑法理论界有不同的看法，司法实践中 有奖吵架后看着妻子自杀的丈夫判以故意杀人罪的判例。

36、） ②行为人的职务上或业务上要求履行的义务。

37、如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的义务。

38、它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提，否则就不发生履行该义务的问题。

39、 ③法律行为引起的义务。

40、法律行为是指法律上能够产生一定权利义务的行为。

41、若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。

42、例如，受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。

43、 ④先行行为引起的义务。

44、这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

45、如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。

46、例如，由于行为人的过失行为引起火灾时，行为人有积极灭火的特定义务；汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务。

47、 （2）行为人有履行特定义务的可能性或履行能力。

48、行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但是由于某种客观原因存在，根本不可能履行或不具备履行该项义务的能力，则不能成立刑法中的不作为。

49、 （3）行为人由于不履行特定义务，已经造成或可能造成危害结果的发生。

50、这是区分作为与不作为的外在标志。

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